제20대 대통령선거를 앞두고 '형수 욕설', '여배우 스캔들', '쥴리', '허위학·경력' 등 갖가지 추문들이 인터넷을 뜨겁게 달구고 있다.

중앙선거관리위원회는 '형수 욕설' 파문에 대하여 "녹음파일 원본을 유포하는 것만으로는 공직선거법 제251조(후보자비방죄)에 위반된다고 단정하기는 어렵다. 다만, 녹음파일 중 후보자의 욕설 부분만을 자의적으로 편집하여 인터넷·SNS·문자메시지로 게시·유포하거나 연설·대담차량에 부착된 녹화기로 송출하는 행위는 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 것으로 보기 어려워 제251조에 위반될 수 있을 것이다"라고 유권해석을 하였다.

민주주의에서 언론의 자유는 기초적인 기본권이고 이 기본권은 선거과정에서 충분하게 보장되어야 한다. 선거에서 언론의 자유의 핵심은 후보들의 공직담당 적격을 검증하는 과정에서 비리의 폭로 등 소통을 상당한 부분 자유롭게 하는 것이다.

공직선거법상 허위사실공표죄는 허위의 사실을 공표하는 행위를 처벌의 대상으로 하고 있고, 비방죄는 진실한 사실을 공표함으로써 후보자의 사회적 평가를 떨어뜨리는 행위를 처벌의 대상으로 하고 있다. 그런데 '비방죄' 규정의 말미를 보면, "다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다."라고 명시하고 있다.

공직선거법상 비방죄의 구성요건 중 중요한 것은 첫 번째, 사실을 적시하여 비방하는 것과 두 번째, 그 비방이 공공의 이익에 부합하는지 여부에 달려있다.

후보자와 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매 등의 섹스스캔들, 허위학력·경력, 병역면제, 자녀 부정입학·취업, 투기, 직권남용, 갑질, 음주운전 등은 모두 사실의 적시에 해당한다. 정치적 언사는 짧고 강렬한 것이 특징이어서 원본을 짧게 편집하거나 약간의 과장된 표현은 선거판에서 흔히 벌어지는 일이다. 그렇기 때문에 공표한 내용이 세세한 부분에 있어서 약간의 차이가 있거나 다소 과장된 표현이 있어도 전체적으로 보아 객관적 진실에 부합하면 진실한 사실로 보아 처벌의 대상으로 삼지 않는다.

'비방'은 상대방을 깎아 내리거나 헐뜯어 그 사회적 가치평가를 저하시키는 것을 말한다.

'공공의 이익'이란 공표한 사실이 유권자들에게 후보자의 자질 등에 대한 충분한 자료를 제공함으로써 적절한 투표권을 행사하도록 하려는 것이 동기가 되는 경우, 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지의 여부 등에 달려있다고 할 수 있고, 후보자 등의 공적생활에 관한 사실만이 아니고 사사로운 행동에 관한 사실의 적시도 공공의 이익에 포함될 수 있다.

'공공의 이익'에 반하는 '사적 이익'이란 낙선을 목적으로 하는 중상모략, 인신공격, 흑색선전 등을 예시할 수 있을 것이다.

사실을 적시하여 비방한 행위가 '공공의 이익'에 해당하면 처벌의 대상에서 배제되는 것이고, '사적 이익'에 해당하면 처벌의 대상이 되는 것이다.

그렇다면 특정 비방 사안에 대하여 그것이 '공공의 이익'에 해당하는지 '사적 이익'에 해당하는지는 어떻게 교량할 수 있는가?

판례는 '공공의 이익'이 '사적 이익'보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정된다면 위법성이 조각된다고 판시하고 있다.

공직선거법 제251조(후보자비방죄)는 기본적으로 후보자에 대한 지나친 인신공격으로 침해되는 개인의 명예나 사생활을 보호하고자 하는 입법 취지를 품고 있는 반면, 공직선거의 후보자는 자신을 스스로 공적심판대에 올린 사람으로서 공적 검증을 거치기 위하여 사사로운 비리에 관한 공표마저도 일반인들과는 다르게 이를 '공공의 이익'이라는 명분으로 감내하도록 하고자 하는 입법 취지도 아울러 있는 것이다.

최근 헌법재판소나 대법원의 판례는 후보자의 명예훼손이나 사생활의 보호보다는 '공공의 이익'에 방점을 찍는 경향을 보이고 있다.

-법무법인 대륙아주 선거 전담 고문 안병도-