형법 제250조(살인죄)의 범죄구성요건은 "사람을 살해하면" 단 7자에 불과하다.

이에 비하여 공직선거법 "기부행위위반죄"의 구성요건은 자잘한 글씨로 무려 13p에 이른다. 이 규정 하나만 보아도 공직선거법의 어마어마한 분량과 그 복잡함을 대략 짐작할 수 있을 것이다.

공직선거법은 규제 대상이 되는 행위자나 그 상대방, 방법을 특정하기도 하고 선거운동제한기간을 선거일전 180일, 90일, 60일, 선거기간 등으로 나누어 정하기도 한다. 그리고 선거범죄의 구성요건에 해당하는 경우에도 정당한 사유가 있으면 이를 허용하는 소위 "위법성 조각사유"를 법에 상세하게 열거하기도 한다. 선거운동도 상시 가능한 선거운동, 예비후보자 선거운동, 당내경선, 선거기간의 선거운동 그리고 온라인·오프라인 선거운동으로 구분하기도 한다. 어찌됐든 복잡하기 짝이 없다.

범죄의 구성요건은 객관적 요건과 주관적 요건으로 구분된다. 위에 설명한 것은 객관적 요건에 해당되는 것이다. 선거범죄의 객관적 요건은 그것이 복잡하기는 해도 그 성립에 있어서 다툼의 여지는 그다지 크지는 않다.

그러나 주관적 요건은 그와는 크게 다르다. 그것은 내심의 의사로 '고의'와 '목적'이 이에 해당한다. 위의 객관적 요건과 고의와 목적 등 주관적 요건 중 어느 하나라도 해당하지 않게 되면 범죄는 성립하지 않는다. 수학적 관점에서 보면 모든 요건을 충족하는 것이 범죄가 되고, 어느 하나의 구성요건이라도 해당하지 않는 경우에는 범죄가 성립하지 않는다는 것을 전제하면 범죄가 성립하지 않는다는 사실관계나 법리적 주장이 관철되기가 훨씬 더 쉬울 법하다.

선거범죄의 성립을 다투는 형사소송에서 가장 중요한 법리적 쟁점은 특정 행위가 범죄의 구성요건인 "당선되거나 당선되지 못하게 할 목적" 등에 해당성이 있는지를 따지는 일이다.

주관적 요건들을 법리적으로 설득력을 갖추어 설명하기 위해서는 권력쟁취의 수단인 선거의 본질과 선거운동의 절차를 포함하여 선거문화 전체를 올바르게 이해하고 있어야 한다. 이와 같은 역량이 갖추어져 있지 않는 채 변론을 전개하는 경우, 그러한 변론은 자칫 변죽만 울릴 수 있다.

이런 경우 변론은 주관적 요건 등 복잡한 법리적 다툼보다는 행위의 인부, 즉 어떤 행위를 했다 혹은 하지 않았다는 등 기본적 사실관계에만 매달리게 되기 쉽다.

때로는 의뢰인인 후보자가 변호인에게 선거운동의 절차와 방법, 정당의 조직과 통상적인 정당활동 그리고 선거문화 등에 관해서 누누이 설명하여야 하는 갑갑한 상황이 연출되기도 한다.

이러한 상황 하에서 후보자의 정치적 운명이 달려있는 소송을 유리한 국면으로 끌고 가는 것은 결코 쉽지 않다.

모든 선거범죄로 인한 형사소송의 성패는 초기 대응을 어떻게 하느냐에 달려있다고 하여도 과언이 아니다.

소송 이전의 단계, 조사나 수사의 단계에서라면 더욱 말할 나위가 없다.