(서울=국제뉴스) 주성진 기자 = 기소독점주의 및 기소편의주의를 채택한 뜻은 국가가 피해자보호를 충분히 해 주되 국가형벌권의 행사를 사적인 감정에 치우치지 않고 객관적으로 공정하게 행사되도록 하여 사회의 법적 갈등을 원만히 해소한다는 데 그 뜻이 있다고 할 수 있다.

따라서 피해자에 의한 자력구제와 사인소추를 인정하지 않고 검사에 의한 소추를 제도화한 것은 국가소추에 의해 가해자에 대한 징벌이 객관적, 합리적으로 이루어지고 범죄피해자가 충분히 보호된다는 것을 전제로 하는 것이다. 검사는 고소, 고발 사건에 대하여 공소를 제기하거나 제기하지 않는 처분을 한 때에는 그 처분결과를 처분한 날로부터 7일 이내에 고소, 고발인에게 통지해야 하고 만약 검사가 불기소처분을 한 때에는 고소, 고발인은 검사에게 불기소의 이유를 서면으로 설명하도록 규정하고 있고, 고소인 또는 고발인은 검사의 불기소처분에 대하여 항고, 재항고 등을 신청할 수 있다.

따라서 고소를 한 피해자는 이 범위에서 일정한 정보욕구를 충족시킬 수 있는 셈이다. 더 나아가서 현행법은 형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대하여 검사가 불기소처분을 한 때에는 피해자의 불복방법으로 고등법원에의 재정신청을 규정하고 있다. 이것은 검사는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다는 기소편의주의 안에서 피해자의 소송통제권으로서 중요한 의미를 지니는 제도들이다.

검찰의 불기소처분의 남용은 그것을 헌법적 차원에서 평가할 때는 피해자의 기본권의 침해이자 사법권의 최종적 판단권에 대한 침해가 되는 것으로 헌법상의 제한을 받아야 함은 당연하고 검찰의 불기소처분은 사실상 종국적 사법처분임을 직시할 때 그에 대한 통제는 한층 더 필요하다고 할 수 있다. 이와 더불어 헌법소원도 피해자가 검사의 부당한 불기소처분을 통제하는 중요한 제도로 자리 잡아 가고 있다.

검사의 불기소처분에 불복이 있는 고소인, 고발인은 그 검사가 속하는 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청의 장에게 불복을 신청할 수 있는바, 이를 가리켜 항고라 부른다. 이 경우 당해 지방검찰청 또는 지청의 검사는 항고가 이유 있다고 인정하는 때에는 그 처분을 경정하여야 한다. 항고를 기각하는 고등검찰청 검사의 결정에 대해서는 다시 대검찰청의 장인 검찰총장에게 재항고할 수 있다.

항고는 불기소처분의 통지를 받은 날로부터 재항고는 항고기각결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 하도록 되어 있다. 다만, 항고인에게 책임 없는 사유로 인해 30일 이내에 항고하지 못하였음을 소명하면 그 기간은 그 사유가 해소된 때로부터 기산한다. 30일을 경과하여 접수된 항고나 재항고는 기각함이 원칙이지만 새로이 중요한 증거가 발견되었음을 소명하면 기간이 지났더라도 항고를 받아들여 실체 판단을 해 줄 수가 있다.

재정신청을 하였을 때에는 별도로 항고를 제기할 수 없으며 이미 항고를 제기한 사람이 그 후에 재정신청을 하면 그 항고는 취소된 것으로 본다. 이와 더불어 검사의 불기소처분이나 항고, 재항고와 관련하여 검사가 한 결정은 형벌권의 발동에 관한 것이고 이에 대해서는 검찰청법에 의한 자체적 불복절차와 재정신청, 헌법소원 등 타 법률에 의하여 불복방법이 한정되어 있으므로 행정처분이라 할 수 없고 따라서 행정소송의 대상이 되지 아니한다.

항고 혹은 재항고에 따라 기소명령이 내려지는 사례는 많은 편이 아니지만 재기수사명령이 내려지는 사례는 늘어나고 있는 추세여서 항고 및 재항고 제도가 범죄피해자의 권익을 보호해 주는 중요한 수단으로 기능하고 있음을 알 수 있다.

형사소송법상 재정신청은 모든 범죄를 대상으로 허용되다가 유신헌법 실시에 따른 1973 형사소송법 개정으로 수사기관의 인권침해범죄인 형법 제123조 내지 제125조의 범죄에 한해서만 제한적으로 인정되게 되었다.

따라서 위 대상범죄에 대하여 고소를 한 피해자는 불기소처분의 통지를 받은 날로부터 10일 이내에 고등법원에 검사의 불기소처분에 대한 재정신청을 할 수 있다. 재정신청은 서면으로 하여야 하며, 재정신청의 대상인 범죄사실과 증거 등 재정신청을 이유 있게 하는 사유를 기재하여야 한다.

재정신청은 불기소처분을 한 검사가 소속된 지방검찰청이나 지청장, 그리고 관할 고등검찰청장을 경유하여 고등법원에 이른다. 이는 검찰에게 불기소처분의 당부에 대한 재검토의 기회를 부여한다는 데 그 이유가 있다. 재정신청을 통하여 피해자는 검사의 공소권 행사에 대한 통제권을 획득하게 된다.

그러나 재정신청제도는 본래 피해자의 이익보호를 위해서라기보다는 기소편의주의에서 검사의 불기소처분에 대한 규제장치로 출발한 제도이다. 여기에서 이러한 위험을 방지하고 공정한 공소권행사를 담보하기 위한 통제장치가 필요하게 된다.

검찰청법상의 항고, 재항고제도는 검사동일체 원칙이 적용되는 검찰 자체의 시정제도로서 부당한 불기소처분을 통제하는 기능을 사실상 기대하기 어렵다. 따라서 재정신청제도는 기소편의주의의 합리적 한계를 벗어나는 부당한 공소권 행사에 대하여 검찰외적인 통제를 가한다는 데 그 본질적인 의미가 있다. 현행법상 재정신청의 대상은 형법 제123조 내지 제125조의 공무원 직권남용죄에 대한 검사의 불기소처분에 한정된다.

불기소처분의 이유에는 제한이 없다. 따라서 협의의 불기소처분은 물론 기소유예 처분에 대해서도 재정신청이 허용된다. 다만 기소중지 처분에 대해서는 학설의 논란이 있으나 재정신청의 대상이 되는 불기소처분은 종국적인 처분이어야 하므로 수사중지 처분에 불과한 기소중지는 재정신청의 대상이 되지 아니한다고 보는 것에 타당한 측면이 있다.

이와 관련해 법무법인 혜안 형사전문센터에 따르면 “위 제도는 극히 제한된 범위의 범죄에만 해당되고 또한 검찰청법상의 항고제도와 중복되며 복잡한 절차를 거쳐야 하는 관계로 실제로 이용률이 저조하다는 것이 문제점으로 지적되고 있다. 그러나 이용률은 적지만 재정신청을 통해 법원의 심판에 회부하는 결정이 내려진 사건을 담당한 검사가 느끼는 심리적 부담은 매우 클 것이므로 재정신청제도의 범죄피해자 보호기능을 간과할 수는 없다.”고 이야기한다.