(서울=국제뉴스) 이형노 기자 = 파산선고는 채권자 또는 채무자의 신청에 의하여 이루어지는 것이 원칙이나, 예외적으로 회생절차의 관할법원이 직권으로 하는 경우(파산선고를 받지 않은 채무자에 대한 회생계획인가 후 회생절차폐지결정이 확정되었을 때 채무자에게 파산원인사실이 있다고 인정될 경우와, 파산선고를 받은 채무자에 대한 회생계획인가결정으로 파산절차가 효력을 잃은 후 회생절차폐지결정이 확정된 경우에는 법원은 직권으로 파산을 선고한다 : 제6조제1항, 제8조)와 특별법이 채무자의 재산상황을 파악할 수 있는 위치에 있는 감독기관에게 파산신청권을 인정한 경우(금융산업의 구조개선에 관한 법률 제16조제1항)가 있다.

채권자는 채권의 순위를 불문하고, 장래채권, 조건부, 기한부채권이라도 무방하다. 별제권자도 부족액에 대하여 신청권이 있으나, 파산재단채권은 대부분 선고 후에 생기고, 선고 전에 생긴 것이라도 수시로 변제될 것이므로 신청권이 없다. 채권자대위권자나 채권질권자도 신청권이 있으나, 채권질권설정자는 채무자를 위하여 담보를 제공한 자로서 자기 권리의 상실을 감수하고 있는 자이므로 채무자의 파산을 통하여 자기 권리를 보호받을 수가 없어 신청권이 없다. 채권은 파산선고 시에 있으면 되고, 선고 후 채권이 소멸해도 취소사유가 아니다.

채무자가 신청하는 경우는 자기파산이라고 하는데, 주로 면책을 위한 것으로 무분별한 소비행위 후의 남용이 문제될 수 있어 면책결정에 신중할 필요가 있다. 법인의 대표자가 법인을 대표하여 신청하는 경우에는 채무자로서 신청하는 것이 된다.

-참고조문-

제295조 (법인의 파산신청권자)

① ｢민법｣ 그 밖에 다른 법률에 의하여 설립된 법인에 대하여는 이사가, 합명회사 또는 합자회사에 대하여는 무한책임사원이, 주식회사 또는 유한회사에 대하여는 이사가 파산신청을 할 수 있다. ② 청산인은 청산 중인 법인에 대하여 파산신청을 할 수 있다.

법인의 이사나 청산인(민법 제79조, 제93조제1항), 회사의 청산인(상법 제254조제4항, 동 제542조제1항)은 채무를 완제하지 못하게 된 때에는 신청의무가 있다. 이사⋅무한책임사원 또는 청산인의 전원이 하는 파산신청이 아닌 때에는 파산의 원인인 사실을 소명하여야 한다. 채무자에 준하는 자 등에게는 법인이 채무를 완제하지 못하게 된 때 지체없이 파산신청을 하여야 할 의무가 있으므로 이를 해태한 때에는 500만원 이하의 과태료에 처해진다.

상속채권자나 유증을 받은 자는 파산절차에서 파산채권자가 되고, 상속인, 상속재산관리인, 유언집행자는 상속재산을 관리할 권한이 있는 사람들로 채무자에 준할 수 있으므로 신청권을 인정한 것이다. 상속인의 채권자는 신청권자가 아니다.

상속재산관리인 등의 신청의무는 직무상 선관주의의무에서 비롯하는 것인데, 상속인의 경우 상속포기할 경우는 상속재산관리의무가 있다 할 수 없고, 단순승인할 경우는 무한책임을 지므로 신청의무를 부과할 필요가 없다.

또한 금융산업의 구조개선에 관한 법률 제2조 제1호 소정의 금융기관및 신용협동조합, 상호저축은행에 대하여는 금융감독위원회가 파산신청을 할 수 있다.

파산신청의 효과

파산절차참가의 시효중단효력에 관하여는 법규정이 있으나(제32조2호, 민법 제171조), 파산신청의 경우에는 규정이 없어 문제가 되는데, 파산신청이 채무자의 재산으로부터 강제로 배당받고자 하는 것인 점에서 강제집행신청에 준하는 재판상 청구의 한 형태로 볼 수 있으므로 시효중단의 효력을 인정해야 할 것이다. 시효중단이 되는 대상채권에는 신청서에 기재된 채권뿐만 아니라, 지급불능의 상태를 밝히기 위해 제출한 자료나 계산서에 기재된 채권도 포함될 것이다. 파산신청이 취하된 경우에도 채무자에 대한 최고로서의 효력은 소멸되지 않고, 취하 후 6월 내에 소제기로 소멸시효를 확정적으로 중단시킬 수 있다. 파산신청이 있다 해도 기왕의 강제집행에 장애가 되는 것은 아니다.

파산신청의 취하와 관련하여 회사법 전문 법무법인혜안의 회생파산 전담 박효영 변호사는 “파산신청의 취하시기는 소취하와 마찬가지로 파산선고 확정 시까지는 취하할 수 있다고 볼 수도 있으나, 일단 파산선고가 있으면 총채권자를 위하여 효력이 있는 이상 신청인의 자유에 맡길 수 없고, 따라서 파산선고 전까지만 취하할 수 있는 것으로 보아야 한다”고 덧붙였다.