(서울=국제뉴스) 송미숙 기자 = 건설소송의 가장 큰 특징은 소송상 쟁점이 많고 복잡하다는 점이다. 그 이유는 첫째, 건설공사의 공정이 복잡, 다기하다는 점에 있다. 아무리 작은 공사라도 여러 단계의 공정을 거쳐야 하는데 각 공정마다 문제가 발생할 수 있다. 둘째, 모든 공사는 도급인과 수급인 사이의 협력관계가 전제되어야 하므로 분쟁의 원인이 양자 사이에 복합적으로 연결되어 있다는 점에 있다. 공정의 지체나 부실에 관하여 그 책임 소재를 가리기가 매우 어렵고, 특별한 증거가 없어서 나타난 자료에 의하여 추정할 수밖에 없다. 하자에서도 공정별로 사유가 다양하므로 쟁점이 많아지게 된다. 여기에 공사계약상 해석의 충돌까지 생기면 더욱 복잡해진다.

건설소송의 변론과 감정, 판단을 하기 위하여는 법관은 물론 변호사도 상당한 전문성을 가져야 한다. 건설시공상 용어와 공법에 대한 이해는 물론 실무관행에도 상당한 이해가 있어야 정확한 판단을 할 수 있다. 건설전문부에서는 흔히 보는 사건도 일반 재판부에서 경험이 없는 법관이 이를 처리할 때에는 상당한 시간이 걸리며, 건설소송의 경험이 없는 소송대리인은 비효율적인 변론을 하거나 중요한 쟁점을 그르치는 중대한 잘못을 하는 경우도 있다.

건설소송은 쟁점이 많은데다가 감정 등 입증이 어려워 소송기간이 장기화된다. 웬만한 규모의 공사분쟁의 경우 감정 한가지만 갖고서도 감정채택 결정, 감정시행, 감정인의 감정업무수행, 감정서 제출 후 보완조회 등을 통한 공방 등 1년 가까이 걸리는 때가 있다. 현재 건설전문재판부에 2년 이상이 된 사건도 적지 않은 실정이다. 또한 소송의 장기화로 인한 시간경과에 따라 새로운 쟁점이 확대되는 경우가 생긴다. 소송 중에 건축물에 대하여 적절한 유지관리가 이루어지지 아니하여 하자의 범위가 확대되거나 아예 사용할 수 없게 되는 경우 등이 이에 해당한다.

다툼이 있는 부분에 관하여 증거가 부족한 경우가 많다. 소규모건축공사는 계약서가 없고 견적서 정도만 있는 경우가 많고, 공사 중 설계변경 시에도 구두합의만 하고 서면은 전혀 없는 때가 많다. 쌍방의 주장이 다를 때에는 계약의 기본적인 내용조차 확인이 어렵다. 또한 증거가 있더라도 그 증거의 수집경위, 관련부위 등이 불분명한 경우가 많아서 증거가치의 신뢰성에 의문이 들고 내용 자체가 모호하다. 예컨대 사건의 쟁점이 기성고 산정에 있을 때 시공자측에서 공사일보와 세금계산서를 수십 장 제출하였는데 공사일보는 시공자 직원이 작성하였고, 세금계산서는 본 공사와 관련이 있는 것인지 불분명하다면 그 증거가치의 평가는 상당히 어렵게 된다. 재판부로서는 이를 전부 인정하기는 어렵고, 그렇다고 전부 배척하기도 어렵기 때문이다. 따라서 당사자와 소송대리인은 증거수집과 그 신빙성 확보 및 제시에 각별한 주의를 하여야 하고 재판부는 이에 관한 판단에서 건설실무를 고려한 합리적인 처리를 하여야 한다.

흔히 건설소송은 법리 보다 사실관계 인정이 어렵다고들 하지만, 어느 분야 보다도 법리적인 문제가 복잡하고 논란이 심한 실정이다. 건설도급계약과 시공, 분양, 보증 등 건설관계는 민법, 상법, 건축법, 건설산업기본법 등 기본적인 법률 이외에 국가를당사자로하는계약에관한법률, 하도급거래공정화에관한법률, 집합건물의소유및관리에관한법률, 주택법, 도시개발법, 도시및주거환경정비법 등이 적용된다. 건설산업의 성장과 부동산 정책에 따라 법률의 제정과 개정이 잦고, 각 법률이 적용되는 범위와 각 법률의 관계가 불분명한 경우가 많다. 하자담보책임에 관한 집합건물의소유및관리에관한법률과 주택법의 관계, 하도급거래공정화에관한법률 상 직접지급청구권의 발생요건 등이 자주 문제가 되는 예이다. 또한 각종 약관의 유효성, 하도급이나 공동수급에 관련한 건설관행과 계약상 해석의 연관성 등도 문제된다. 대법원판결이 최종적인 지침이 되지만, 필요한 만큼 선고가 되지 못하고 있다. 예컨대 구 주택건설촉진법(개정 전 주택법도 동일함)상 하자책임의 법적 성격을 행정적 권리로 본 판결(대법원 2004.1.27.선고 2001다24891 판결), 집합건물 전득자의 하자담보청구권을 법정 책임으로 인정하는 판결(대법원 2003.2.11.선고 2001다47733 판결), 입주자대표회의의 손해배상청구권을 부정하는 판결(대법원 2006.8.24.선고 2004다20807 판결) 등은 오랫동안 건설업계와 하급심판결에서 심각한 논란이 있었던 것인데 대법원의 판결은 상당히 늦게 나온 셈이다. 이렇듯 법규와 관행에 대한 해석이 건설분쟁소송에 결정적인 영향을 미치는 경우가 많다.

전문적인 감정결과가 결론에 큰 비중을 차지한다. 공정 진행상 하자의 정도, 기성고, 문제의 발생원인 등을 일반인이 판정하기가 불가능하므로 감정을 거치게 된다. 일단 감정결과가 나오면 대부분 이것에 의존하게 되므로 결정적인 의미를 갖는다.

이러한 사정을 종합하면 소송이 어느 정도 진행되어 기본 자료가 현출되면 적극적으로 조정에 임할 필요가 있다. 막대한 소송비용, 복잡한 쟁점, 증거가치의 모호성, 분쟁의 장기화, 무엇보다도 감정결과의 합리적 적용 필요성 등을 감안할 때 적정한 기준에 따른 쌍방 이해관계의 조절로서 조기 종결함이 필요하다.

이상과 같은 건설소송의 특성에 따라 건설소송의 심리는 일반 민사사건과는 상당히 다르고 매우 독특한 면이 있기 때문에 민사소송 중 가장 특색이 있는 소송형태라고 보고 있다. 의료소송과 같이 전문적 감정결과에 의존하는 점, 이혼소송과 같이 양 당사자의 행위와 책임의 상호 연관성이 강하며, 감정적 대립이 심한 점, 무엇보다도 다투는 점이 많아져서 심리의 방향이 모호해지기 쉬운 점이 그것이다. 이로 인하여 건설소송을 전문으로 하는 변호사가 많이 생겨나고 있다.

따라서 건설전문 법무법인혜안의 곽정훈, 김현익 변호사는 “현행 소송실무는 건설소송만의 특성을 제대로 살리지 못하고 재판부가 수동적으로 현출되는 주장과 증거에 끌려가고 있는 실정이므로 보다 효율적인 심리를 위하여 건설소송 심리의 적정화가 필요하고, 그 요체는 쟁점의 정리와 증거조사가 적정하게 이루어지는 데 있으며. 또한 건설분쟁의 특성에 맞도록 주장과 각종 증거조사가 이루어져야 하고, 합리적 기준을 갖추고, 보다 전문화 되어야 한다.”고 조언한다.